Pekcanıtez Usul - Medenî Usûl Hukuku

Çekişmesiz yargı işlerinde “aksine bir hüküm bulunmadıkça” re’sen araştırma ilkesinin uygulanmasını öngören düzenleme (m. 385/2), açıkçası biraz sorunludur. Zira, bundan çıkan sonuç, bütün çekişmesiz yargı işleri bakımından kural olarak re’sen araştırma ilkesinin uygulanması, ancak açıkça öngörülen hâllerde ise taraflarca getirilme ilkesinin geçerli olmasıdır. Oysa taraflarca getirilme ilkesi medenî usûl hukuku bakımından genel kural olarak benimsenmiş olup ona getirilen istisnaların (re’sen araştırma ilkesinin uygulanacağı hâllerin) ancak açıkça gösterilmesi söz konusudur. Diğer bir ifadeyle kanunlarımızda, 385. maddenin ikinci fıkrasındaki istisnayı karşılamak anlamında, herhangi bir çekişmesiz yargı işi bakımından (istisnai bir düzenleme olarak) taraflarca getirilme ilkesinin uygulanmasını öngören bir düzenleme yoktur. Bu durumda, bu ilkenin hangi hâllerde uygulanması gerektiği genel ilke olarak ilgili işin mahiyetine bakılarak tespit edilmek gerekir. Şöyle ki, bir çekişmesiz yargı işinin kamu düzenini ilgilendirmesi veya küçüklerin korunmasıyla ilgili bulunması hâllerinde re’sen araştırma ilkesinin uygulanması (genel kural olarak) benimsenirken, istisnaen eğer bir çekişmesiz yargı işi böyle bir mahiyet taşımıyorsa taraflarca hazırlama ilkesine tâbi olacaktır. Örneğin, medenî yargı alanında Cumhuriyet savcısının yer aldığı dava ve işlerin kamu düzenini ilgilendirdiği, bu sebeple de re’sen araştırma ilkesinin uygulanması gerektiği (karş. m. 70/3) söylenebilir. Bu, işin mahiyetinden kaynaklanmakta, açık bir yasal düzenlemeye dayanmamaktadır. Bundan dolayıdır ki, 385. maddenin ikinci fıkrasını, 385. maddenin birinci fıkrası gibi “Çekişmesiz yargı işlerinde, niteliğine uygun düştüğü ölçüde, re’sen araştırma ilkesi geçerlidir” şeklinde…

uygun olur. Kaldı ki, ancak böyle bir anlama sayesinde, tevdi mahalli tayini, ayıplı…