Anonim Ortaklıklarda Sermaye Artırımı

GİRİŞ

GENEL OLARAK SERMAYE ARTIRIMI

I. KAVRAM

1. Sermaye ve Sermaye Artırımı

Anonim ortaklıkta sermaye, paysahiplerinin ortaklığa getirmeyi taahhüt ettikleri malvarlığının toplamı ve bunun nakit olarak ifadesidir. Bu nakdi değer ortaklık anasözleşmesinde sabit bir rakam olarak yer alır. Ortaklığın malvarlığının artması veya azalmasıyla kendiliğinden artmaz veya azalmaz. İşte, sermaye artırımı ile, anasözleşmede yeralan bu sabit rakamın yükseltilmesi kasdedilmektedir.

Burada şu soru akla gelecektir : Sermaye artırımı anasözleşmede yeralan esas (ve ortaklık kayıtlı sermaye istemini benimsemiş ise çıkarılmış) sermaye rakamının yükseltilmesi, yani kural olarak bir anasözleşme değişikliği olduğuna göre, neden anasözleşmenin değiştirilmesi yanında bir de sermaye artırımı kurumuna yer verilmiştir? Bu sorunun yanıtını, esas sermayenin anonim ortaklıktaki önemli işlevinde aramak gerekir.

Kişi ortaklıklarında olduğunun aksine, anonim ortaklıkta paysahipleri ortaklığın borçlarından şahsen (sınırsız) değil, sadece taahhüt ettikleri sermaye paylarıyla sınırlı olarak sorumlu tutulduklarından (TTK. md.329/2), ortaklık alacaklılarının tek güvencesini ortaklığın kendi malvarlığı oluşturur. Bu nedenle, Kanunkoyucu, paysahiplerinin anasözleşmede açıklanan taahhütlerinin or- Sayfa 2 taklığa gerçek değeriyle getirilmesini sağlamak ve sonra da paysahiplerine herhangi bir şekilde iadesini önlemek üzere çeşitli tedbirler öngörmüştür(1). Bu cümleden olarak, ancak esas sermaye rakamını aşan ortaklık sâfi malvarlığından paysahiplerine iade yapılabilmesi kabul edilmiş ve bunun için de bilânço tekniğinden yararlanılmıştır; şöyle ki: Türkiye muhasebe standartlarında esas sermaye rakamına bilânçonun pasif tablosunda yer verilmesi suretiyle aktif tablosunda yer alıp esas sermaye rakamını karşılayan ortaklık malvarlığının paysahiplerine iadesi önlenmiştir.

Görüldüğü üzere, anasözleşmede yer alan esas sermaye rakamı, paysahiplerince ortaklığa getirilen malvarlığının genel kurul kararıyla dağıtılamayan bağlı malvarlığı haline gelmesi ve böylece (tabii, ortaklığın ticari işlemleri sonucu zarar etmesi hali dışında) üçüncü kişiler veya alacaklılar lehine korunması bakımından bir işlev görmektedir. Buna esas sermayenin teminat işlevi diyoruz. Esas sermayenin artırılması, hem ortaklığa yeni malvarlığı gelmesi ve hem de getirilen malvarlığının, yükseltilen esas sermaye rakamı kadar iadesi mümkün olmayan bağlı malvarlığı haline gelmesi bakımından ortaklıkla ilişki kuran kişilerin güvencesinin artması anlamını taşımaktadır.

Bununla beraber, sermaye artırımı, ancak yükseltilen esas sermaye rakamı ölçüsünde malvarlığının da ortaklığa getirilmesinin sağlanması veya (iç kaynaklardan sermaye artırımında) yükseltilen rakam kadar yedek akçe Sayfa 3 veya kârın ortaklıkta mevcut bulunması halinde gerçekten güvence artırıcı olabilir. Aksi halde, artırım, ortaklıkla ticari ilişki kuran kimselerin ortaklığın malvarlığı konusunda aldatılmalarına zemin hazırlamaya yarayacaktır. İşte, kamu yararına uymayan bu durumun önlenmesi için, aslında bir anasözleşme değişikliği olan sermaye artırımının alacaklılar ve bir kısım paysahipleri lehine özel bazı hükümlerle takviyesi ve bu nedenle de ayrıca düzenlenmesi gerekmiştir.

Öte yandan, anasözleşmede yer alan esas (kayıtlı sermaye sisteminde çıkarılmış) sermaye rakamı belli itibari değerde paylara bölünmüştür. Esas sermayenin bölündüğü pay sayısı ile bu payların itibari değerlerinin anasözleşmede gösterilmesi zorunludur. Paysahiplerinin ortaklık yönetimine ağırlıklarını koyabilmeleri, yani oy hakları ile kâr, tasfiye bakiyesi gibi mali hakları, ellerindeki payların veya pay senetlerinin sayısına ve bunların esas sermaye rakamına olan oranına göre belirlenir. Böylece, esas sermaye, pay sahipliği hakları bakımından aynı zamanda bir ölçü olma işlevi de görmektedir.

Sermaye artırılarak yeni paylar çıkarılması veya mevcut payların itibari değerlerinin artırılması halinde, pay sahipliği hakları bakımından mevcut oran ve ölçüler bozulacağına göre, halihazır paysahiplerine, artırımın bu bakımdan aleyhlerine olabilecek sonuçlarını bertaraf edecek haklar tanınması hakkaniyet ve eşitlik ilkesi gereğidir. İşte bu gerek de, esasta anasözleşme değişikliği olan sermaye artırımının özel hükümlerle düzenlenmesini zorunlu kılmaktadır.

Sonuç olarak, anonim ortaklıkta esas sermaye kavramına verilen anlam ve bağlanan işlevler, sermaye artırımı kurumunun özel bir anasözleşme değişikliği olarak düzenlenmesini zorunlu kılmıştır. Sayfa 4

2. Sermaye Artırımı Hakkı

Anonim ortaklıkta esas sermayenin artırılması kanunla tanınmış bir hak olup anasözleşmede ayrıca öngörülmüş olmasına gerek yoktur. Ortaklık kanunda belirtilen şartları yerine getirmek kaydıyla ortaklık her zaman sermaye artırımına gidebilir. Artırıma sabit ve şarta bağlı esas sermaye sisteminde genel kurul, kayıtlı sermaye sisteminde yönetim kurulu karar verir. Bu kararlardan önceki ve sonraki kanuni gerekler yönetim kurulu tarafından yerine getirilir.

Anonim ortaklık feshedilerek veya infisah ederek tasfiye haline girmişse (TTK.md.533), ender rastlansa bile, kural olarak bu halde de sermaye artırımı mümkündür(2). Ancak, tasfiye haline giren bir ortaklığın organlarının yetkileri tasfiye amacıyla sınırlı olduğundan (TTK. md. 533/2), sermaye artırımı hakkı da ancak tasfiye amacıyla bağdaştığı ölçüde kullanılabilir.

Buna karşılık, iflâsın açılmasından sonra sermaye artırımı, iflâsın mahiyetiyle bağdaşmadığından, mümkün değildir. İflâs, artırım kararından sonra ve fakat artırımın tescilinden önce açılırsa yine artırımın icrası ve sonradan Sayfa 5 ticaret siciline yapılan tescil geçerli olmaz; artırım kararı iflâsın açılmasıyla hükümsüz hale gelir(3).

II. SERMAYE ARTIRIMI TÜRLERİ

Anonim ortaklıklarda sermaye artırımını: esas sermaye sistemine göre sermaye artırımı, kayıtlı sermaye sistemine göre sermaye artırımı, şarta bağlı sermaye artırımı olarak üç temel türe ayırabiliriz.

Bu temel türlerden kanunlarda ilk düzenlenen tür esas (sabit) sermaye sistemine göre sermaye artırımıdır. Kayıtlı sermaye sistemine göre artırım ile şarta bağlı sermaye artırımı, ortaklığa daha çok ve kolay sermaye sağlanabilmesi konusunda esas sermaye sisteminin kısmen yetersiz kalması üzerine getirilmiştir.

Yukarıdaki temel türler de dış ve iç kaynaklardan artırım, halka açık olan ve halka açık olmayan artırım, yeni paylar çıkarılarak veya mevcut payların itibari değerlerinin yükseltilmesi yoluyla artırım ve kısa yoldan sermaye artırımı olarak alt türlere ayrılır.

1. Esas Sermaye Sistemine Göre Sermaye Artırımı Türleri

a) Dış Kaynaklardan Sermaye Artırımı

Bu tür sermaye artırımında paysahibi olan veya olmayan kimseler tarafından ortaklığa dışarıdan yeni malvarlığının getirilmesi ve böylece anasözleşmede yer alan esas sermaye rakamı ile birlikte ve ortaklığın malvarlığının da kural olarak aynı ölçüde artması sözkonusudur. Sayfa 6

Dış kaynaklardan sermaye artırımı:

- Yeni paylar ve paysenetleri çıkarılması suretiyle dış kaynaklardan sermaye artırımı;

- Mevcut payların ve paysenetlerinin itibari değerlerinin yükseltilmesi suretiyle dış kaynaklardan sermaye artırımı

olmak üzere iki şekilde gerçekleştirilebilir.

aa) Yeni paylar ve paysenetleri çıkarılması suretiyle dış kaynaklardan sermaye artırımında, ortaklığa konulan veya konulması taahhüt edilen yeni sermaye karşılığında iştirak taahhüdünde bulunanlara yeni paylar veya paysenetleri verilmesi ve böylece ortaklıkta mevcut pay ve paysenedi sayısının artması sözkonusudur. TTK.nun 456 vd. maddelerinde bu tür sermaye artırımı düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu tür artırım halka açık olan veya olmayan şekilde yapılabilir.

bb) Mevcut payların itibari değerlerinin yükseltilmesi suretiyle dış kaynaklardan sermaye artırımında yeni paylar ihdas edilmeyip halen mevcut payların itibari değerlerinin artırılan esas sermaye oranında yükseltilmesi sözkonusudur. Bu tür artırımda ortaklığın itibari esas sermayesi ve malvarlığı arttığı halde pay ve paysenedi sayısı aynı kalmakta, fakat bu payların itibari değeri belli oranda artırılmaktadır. TTK.nun 421/2a maddesinde bu tür sermaye artırımından “... bilânço zararlarının kapatılması için yükümlülük ve ikincil yükümlülük koyan kararlar sermayenin tümünü oluşturan payların sahiplerinin veya temsilcilerinin oybirliğiyle alınır…” şeklinde örtülü olarak sözedilmektedir (Bkz. ayrıca eTK. md. 388)(4). Sayfa 7

Mevcut payların itibari değerlerinin yükseltilmesi suretiyle dış kaynaklardan sermaye artırımı da halka açık olmayan ve halka açık olan anonim ortaklıklarda artırım olmak üzere iki alt türe ayrılabilir. Ancak, halka açık anonim ortaklıklarda bu tür artırımın yapılabilmesi, genel kurulda oybirliği ile karar alınmasını gerektirmesi nedeniyle uygulamada çok zordur. Ayrıca, yeni paylar ve paysenetleri çıkarılması da sözkonusu olmadığından bu tür sermaye artırımı yoluyla halka açılabilmek de sözkonusu değildir.

b) İç Kaynaklardan Sermaye Artırımı

Ortaklığın belli bir amaca özgülenmiş açık yedek akçeleri ile kanuni yedek akçelerin serbestçe kullanılabilen kısımlarının, yeniden değerleme veya satış sonucu açık yedek akçe haline dönüşen gizli yedek akçelerinin, ertesi yıla aktarılmış kârının, mevzuatın bilânçoya konulmasına ve sermayeye eklenmesine izin verdiği fonların veya henüz dağıtılmasına karar verilmemiş son yıl sâfi kârının esas sermayeye eklenmesi suretiyle sermayenin artırılmasıdır. Dış kaynaklardan artırımda olduğunun aksine, bu tür artırımda, esas sermaye rakamının yükseltilmesine rağmen ortaklığın malvarlığı aynı kalır.

İç kaynaklardan sermaye artırımı Türk Ticaret Kanunu’nun 462. maddesinde düzenlenmiştir(5). İç kay- Sayfa 8 naklardan sermaye artırımı da dış kaynaklardan artırımda olduğu gibi:

- Yeni paylar ve paysenetleri çıkarılması suretiyle iç kaynaklardan sermaye artırımı;

- Mevcut payların ve paysenetlerinin itibari değerlerinin yükseltilmesi suretiyle iç kaynaklardan sermaye artırımı

olmak üzere iki şekilde gerçekleştirilebilir.

c) Halka Açık Olan ve Olmayan Sermaye Artırımı

Payların halka arzı yoluyla sermaye artırımı, halka açık olmayan ortaklıkların artırılan sermayeyi temsil eden paylarını kısmen ve/veya tamamen halka arz etmesi şeklinde veya halka açık olan bir ortaklığın kısmen ve/veya tamamen halka açık bir sermaye artırımı yapması şeklinde gerçekleştirilebilir. Bu tür sermaye artırımları öncelikle 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ile bu kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan ikincil mevzuat hükümlerine tâbidir. Sermaye Piyasası Kanunu’nda ve bu kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan ve diğer kanunlarda bu kanunun uygulanmayacağının belirtildiği hallerde genel hükümler (TTK. md. 456 vd.) uygulanacaktır (SPK. md. 2/2).

Halka açık olmayan ortaklıkların halka açılmaları ve halka açık olan ortaklıkların halka açık sermaye artırımları kısmen ve/veya tamamen iç kaynaklardan sermaye artırımı yoluyla da gerçekleştirilebilir. İç kaynaklardan sermaye artırımı sonucu çıkarılan ödemesiz paylar, mevcut payları oranında halihazır paysahiplerine ait olduğundan, bunların halka arzı (satışı) mevcut paysahiplerinin ödemesiz pay talebi haklarını veya ödemesiz pay alma haklarını temsil eden kuponlarını kendileri veya ortaklık Sayfa 9 eliyle halka arz etmeleri (satmaları) suretiyle mümkün olur.

d) Kısa Yoldan Artırım

Kısa yoldan sermaye artırımı, sermayenin artırılan kısmının tamamının bütün veya bir kısım paysahipleri yahut belli üçüncü kişiler tarafından en geç artırım kararı sırasında taahhüdü ve nakdi taahhüdün peşin olarak ödenmesi zorunlu kısmının ödenmesi (tevdiî) suretiyle gerçekleştirilen sermaye artırımı şeklidir (Bkz. ileride s. 137 dpn. 177). Bu artırım şeklinin, halka açık olmayan sermaye artırımı ile halka açık sermaye artırımından başlıca farkı, genel kurulun artırım kararından sonra yeni pay alma haklarının kullanımı aşamasına ihtiyaç kalmamasıdır. eTK.nun 395. maddesinin sermaye taahhüdü ve ödeme işlemlerinin yerine getirilmiş olduğunu tesbit edecek olan ikinci genel kurul toplantısını öngören hükmü yeni TTK.na alınmadığından, kısa yoldan sermaye artırımının pratik önemi artırılan sermayenin genel kurulun artırım kararı aşamasında taahhüt edilip ödenmesinden ve ayrıca iştirak taahhüdü ve ödeme merasimine yer verilmemesinden ibaret kalmaktadır.

Daha ziyade ortak sayısı az ve birbiriyle uyumlu olan ortaklıklarda uygulama alanı bulabilecek olan kısa yoldan sermaye artırımının kanuni dayanağı TTK.nun 459/1. maddesinin “Artırılan sermayeyi temsil eden payların tamamı … değişik esas sözleşmede … taahhüt edilir.” diyen hükmüdür(6)-(7). Sayfa 10

2. Kayıtlı Sermaye Sistemine Göre Sermaye Artırımı

Anglo-Amerikan menşeli olan kayıtlı sermaye sistemi hukukumuza ilk olarak 1960 yılında 7462 sayılı Ereğli Demir ve Çelik Fabrikaları Türk Anonim Şirketi Kanunu ile sadece bu ortaklığa özgü olarak girmiş ve daha sonra 2499 sayılı mülga Sermaye Piyasası Kanunu ile md. 12 (SPK. md. 18) halka açık anonim ortaklıklar ve son olarak da yeni Türk Ticaret Kanunu ile halka açık olmayan anonim ortaklıklar için kabul edilmiştir (TTK. md. 460; 332).

Kayıtlı sermaye sisteminde kayıtlı sermaye, başlangıç sermayesi ve çıkarılmış sermaye olmak üzere üç tür sermaye sözkonusudur. Kayıtlı sermaye, anasözleşmede gösterilip ticaret siciline tescil edilmesi gereken ve yönetim kurulu kararı ile sermayenin artırılabileceği en yüksek (tavan) sermaye rakamıdır (SPK. md. 3/l; TTK. md. 460). Başlangıç sermayesi, kayıtlı sermayeli anonim ortaklıkların sahip olmaları zorunlu olan asgari çıkarılmış sermayeleridir (SPK. md. 3/b). Çıkarılmış sermaye ise, kayıtlı sermayeli anonim ortaklıkların satışı yapılmış paysenetlerini temsil eden (SPK.na tabi ortaklıklarda ödenmiş) sermayeleridir (SPK. md. 3/d).

Kayıtlı sermaye sisteminde ortaklığın çıkarılmış sermayesinin yönetim kurulu kararı ile anasözleşmede belirtilen kayıtlı sermaye tavanına kadar artırılabilmesi sözkonusudur (TTK. md. 460; SPK. md. 18 ve 3).

Kayıtlı sermaye sistemini esas sermaye sisteminde sözkonusu olan sermaye artırımından ayıran temel özelliklerden biri, artırıma karar verme yetkisinin anasözleşmede belirtilen kayıtlı sermaye tavanı ile sınırlı olmak üzere genel kuruldan alınıp yönetim kuruluna verilmiş olmasıdır. Böylece, Türk Ticaret Kanunu’nun esas sermaye sistemine dayalı sermaye artırımının zaman ve para israfına yol açan ağır merasiminden kurtulunması ve dolayısıyla ekonominin ve özellikle sermaye piyasası- Sayfa 11 nın gereklerine daha kolay ve zamanında uyulabilmesi ve ayrıca daha kolay paysenedi ile değiştirilebilir tahvil çıkarılabilmesi mümkün olabilmektedir(8).

Diğer temel özellik esas sermaye sisteminde sermaye artırımı hakkı anasözleşmede düzenlenmesine gerek olmadan kullanılabildiği halde, kayıtlı sermaye sisteminde sermaye artırımı hakkı anasözleşmede düzenlenmiş olmak koşuluyla kullanılabilmektedir.

TTK.nun 460. maddesine göre, halka açık olmayan anonim ortaklıklarda ilk veya değiştirilecek anasözleşme ile belirlenen kayıtlı sermaye tavanına kadar sermayeyi artırma yetkisi yönetim kuruluna tanınabilir. Bu takdirde, bu kurul sermaye artırımını bu kanundaki ve Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın 19 Ekim 2012 tarihli “Halka Açık Olmayan Şirketlerde Kayıtlı Sermaye Sistemine İlişkin Esaslar” Tebliğindeki(9) hükümler çerçevesinde ve anasözleşmede öngörülecek yetki sınırları içinde gerçekleştirilebilir. Bu yetki, yönetim kuruluna en çok beş yıl için tanınabilir. Kayıtlı sermaye sistemini benimseyen anonim ortaklıkların başlangıç sermayelerinin en az Yüzbin Türk Lirası olması gerekir. Sisteme geçilebilmesi için Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’ndan izin alınması şarttır (Tebliğ md. 5/1).

Kayıtlı sermaye sisteminde de sermaye artırımı ilkin dış kaynaklardan sermaye artırımı ve iç kaynaklardan sermaye artırımı olarak iki ana türe ayrılır. Kayıtlı Sayfa 12 sermaye sisteminde artırılacak olan sermaye çıkarılmış sermayedir (SPK. md. 3/d; TTK. md. 332/2; 460/6). Bu sermaye yönetim kurulu kararıyla artırılır.

Mevcut payların itibari değerlerinin artırılması suretiyle sermaye artırımı herhalde anasözleşme değişikliğini ve genel kurulun kararını gerektirmesine göre, kayıtlı sermaye sisteminde mevcut payların itibari değerlerinin yükseltilmesi suretiyle dış ve iç kaynaklardan sermaye artırımı sözkonusu olamaz. Nitekim, SPK.nun 18. maddesinde de sadece yeni paysenetleri çıkarılması suretiyle sermaye artırımından sözedildiği gibi, TTK.nun 460/2. maddesinde de “…çıkarılacak yeni payların itibari değerlerinden ve sayılarından…” sözedilmektedir(10).

Sermaye Piyasası Kanunu’nun 18. maddesine göre, halka açık ortaklıklar ile paylarını halka arz etmek üzere SPKurulu’na başvurmuş olan ortaklıklar, Kurul’dan izin almak şartıyla kayıtlı sermaye sistemini kabul edebilirler (SPK. md. 18/1). Bu takdirde, yönetim kurulu Türk Ticaret Kanunu’nun esas sermayenin artırılmasına ilişkin hükümlerine bağlı kalmaksızın anasözleşmelerinde tesbit edilen kayıtlı sermaye tavanına kadar sermayelerini artırmaya yetkilidir. Bu yetki genel kurul tarafından en çok beş yıl süre ile verilebilir. Bu yetkinin süresi azami beş yıllık dönemler itibariyle genel kurul kararıyla uzatılabilir (SPK. md. 18/2).

Kayıtlı sermaye sisteminde çıkarılan paylar tamamen satılarak bedelleri ödenmedikçe veya satılamayan paylar iptal edilmedikçe yeni pay çıkarılamaz (SPK. md. 18/3).

Bu düzenlemenin uygulanmasına ilişkin esaslar ise Sermaye Piyasası Kurulu’nun II-18.1 sayılı Kayıtlı Sayfa 13 Sermaye Sistemi Tebliği’nde(11) ve VII-128.1 sayılı Pay Tebliği’nde(12) yeralmıştır.

3. Şarta Bağlı Sermaye Artırımı

Bu tür sermaye artırımı tamamiyle yeni olup, başlıca TTK.nun 463 ilâ 472. maddelerinde; Ticaret Sicili Yönetmeliğinin 75 ilâ 78. maddelerinde ve SPKurulu’nun VII128.1 sayılı Tebliğinde düzenlenmiştir. Kanunun şarta bağlı sermaye artırımına ilişkin düzenlemesine İsviçre Borçlar Kanunu’nun 653 ilâ 653(i) maddeleri hükümleri kaynak olmuştur(13)-(14).

Şarta bağlı sermaye artırımı, ortaklığın çıkardığı tahvil ve benzeri borçlanma araçları ile ortaklıktan veya topluluk ortaklıklarından (TTK. md. 195) alacaklı olanlara veya bu ortaklıkların çalışanlarına anasözleşme ile tanınan pay edinme haklarının daha kolay ve hukuken güvenli bir şekilde karşılanması amacıyla düzenlenen bir sermaye artırımı türüdür (TTK. md. 463). Bu sermaye artırımı türü ortaklığın kuruluş anasözleşmesinde veya sonradan anasözleşme değişikliği yapılarak ihdas edilebilir.

III. SERMAYE ARTIRIMININ AMAÇ VE NEDENLERİ

Anonim ortaklığın sermayesi çeşitli amaç ve nedenlerle artırılabilir. Bu amaç ve nedenler sermaye artırımının türüne göre farklıdır. Sermaye artırımı kırsal olarak Sayfa 14 zorunlu değildir. İstisnaen, bir mevzuat hükmü veya bir sözleşme yahut ortaklık anasözleşmesi hükmü ile zorunlu tutulabilir.Aşağıda sermaye artırımının belli başlı amaç ve nedenlerine değineceğiz.

1. Esas Sermaye Sistemine Göre Sermaye Artırımının Amaç ve Nedenleri

a) Dış Kaynaklardan Sermaye Artırımının Amaç ve Nedenleri

aa) Dış kaynaklardan sermaye artırımının ana ekonomik nedeni, anonim ortaklığın büyümek veya teknolojisini yenilemek için yatırım yapmak veya bir işletmeyi devralmak yahut vadesi gelen borçlarını, pahalı gelen banka kredilerini ödemek vs. gibi çeşitli nedenlerle duyduğu sermaye ihtiyacıdır.

İhtiyaç duyulan sermaye, hernekadar doğrudan doğruya kredi şeklinde veya tahvil çıkarılmak suretiyle de sağlanabilirse de, kredilerin miktar, süre veya faiz şartları vs. yönünden uygun olmaması yahut esasen temin edilememesi mümkün bulunduğu gibi, tahvil çıkarılması da anonim ortaklığın ticari politikası, piyasa şartları veya sürüm imkânları bakımından uygun düşmeyebilir. Bu takdirde, en uygun yol, sermayenin artırılması karşılığında çıkarılan yeni payların halen pay sahibi olan veya mevcut paysahiplerinin yeni pay alma hakları sınırlanarak (TTK. md. 461) pay sahibi olmayan kimselere satılması suretiyle ihtiyaç duyulan yatırım sermayesinin sağlanmasıdır.

Yurdumuzda banka kredilerinin pahalı ve kural olarak kısa vadeli olması nedeniyle anonim ortaklıklar ihtiyaç duydukları yatırım sermayesini ortaklarından veya “halka açılma” yoluyla sermaye piyasasından sağlamak için daha çok sermaye artırımı yolunu seçmektedirler.

bb) Dış kaynaklardan sermaye artırımının diğer önemli bir nedeni, bir anonim ortaklığın bir sermaye ortaklığıyla, Sayfa 15 kooperatifle, kollektif veya komandit ortaklıkla devralma suretiyle birleşmesi (TTK. md. 136, 137 vd.) veya bölünme (TTK. md. 159-179) yoluyla devralınması halidir. Bu durumda, devralan anonim ortaklığın sermayesi artırılarak, birleşme veya bölünme suretiyle devralınan ortaklığın paysahiplerine birleşme veya bölünme sözleşmesinde belirtilen oranlarda yeni çıkarılan paylardan verilir.

cc) Dış kaynaklardan sermaye artırımı, anonim ortaklığın vadesi gelen borçlarının, paysahibi olan veya olmayan alacaklılarla anlaşılarak sermayeye dönüştürülmesi ve böylece likidite sıkıntısı yüzünden ödeme güçlüklerinin giderilmesi amacıyla da yapılabilir.

dd) Bir kanun, yönetmelik, tebliğ gibi diğer bir mevzuat veya ortaklığı bağlayan bir sözleşme veyahut ortaklık anasözleşmesi hükmü gereği olarak da dış kaynaklardan sermaye artırımına gidilmesi zorunlu olabilir. Yurdumuzda yıllarca süren yüksek enflâsyon Türk Ticaret Kanunu’nda ve diğer özel kanunlarda yer alan asgari sermaye rakamlarını aşındırdığından, çıkarılan mevzuatla asgari sermaye miktarı yükseltilmiş ve ortaklıkların sermayelerini yeni asgari sermaye rakamına yükseltmeleri zorunlu tutulmuştur. Örneğin, 6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 20. maddesinde anonim ortaklıkların sermayelerini 6102 sayılı TTK.nun yayımı tarihinden itibaren üç yıl içinde bu kanunun 332. maddesinde öngörülen tutarlara yükseltmeleri; aksi halde, mezkur sürenin sonunda infisah etmiş sayılacakları hükme bağlanmıştır. Sözkonusu üç yıllık süre 6552 sayılı kanun ile TTK.na eklenen Geçici 10. md. hükmüyle bu maddenin yayımı tarihinden itibaren başlamak üzere üç ay uzatılmıştır (Bkz. RG. 11.9.2014, Sayı 29116 (Mükerrer). Yine, mülga 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanunu’nun 2/II-C maddesini değiştiren 539 sayılı KHK. ile Sigorta ve reasürans şirketlerinin asgari esas sermayeleri 200 Milyar (200.000) Sayfa 16 TL.na çıkartılırken(15) mevcut ortaklıklara sermayelerini bu rakama yükseltmeleri zorunluluğu getirilmiştir (539 sayılı KHK. Geç.md.1)(16).

Sermaye artırımı bakımından kanuni zorunluluk dolaylı şekilde de sözkonusu olabilir. Örneğin, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu 7/f maddesinde bankaların asgari sermayelerinin tamamı ödenmiş Otuz Milyon TL. olması gerektiği belirtildikten sonra, mevcut bankaların asgari esas sermayelerini bu rakama yükseltmeleri zorunlu tutulmamışsa da, yeni şube açabilmeleri esas sermayelerini bu rakama artırmaları koşuluna bağlanmıştır. Keza, bankaların verebilecekleri krediler ve kabul edebilecekleri mevduat ve başka ortaklıklara iştirakleri için ödenmiş sermayelerine nispet edilen tavan sınırları konulduğundan, kredi hacmini genişletmek veya daha çok mevduat kabul edebilme veya iştirakte bulunma imkânı yaratmak isteyen bankaların sermayelerini artırmaları kanuni bir zorunluluk halini alacaktır.

Yukarıda, sermaye artırımının bir sözleşme veya ortaklık anasözleşmesi hükmüne müsteniden de mecburiyet haline gelebileceğini belirtmiştim. Buna örnek olarak, Türkiye Cumhuriyeti ile Çukurova Elektrik Türk Anonim Ortaklığı arasında yapılan sözleşmeyi(17) gösterebiliriz. Bu sözleşmenin 4. maddesinde, adı geçen anonim ortaklık, sermayesini artırma ve böylece çıkaracağı 14.000.000 Sayfa 17 TL.lık paysenedini “iştirak hissesi olarak” Etibank’a verme taahhüdünde bulunmuştur.

ee) Dış kaynaklardan sermaye artırımı ortaklığın borca batık olması veya sermayesinin zararlar sonucu kaybı hallerinde (TTK. md. 376) bu oluşumun giderilmesi amacıyla da yapılabilir.

ff) Dış kaynaklardan sermaye artırımının bir nedeni de, halka açık anonim ortaklık haline dönüşmek olabilir. 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’na göre SPKurulu tarafından çıkarılan VII-128.1 sayılı Tebliğin 5. ve 6. maddelerinde halka açık olmayan anonim ortaklıkların yapacakları sermaye artırımlarında ortakların yeni pay alma haklarını kısmen veya tamamen sınırlayarak pay senetlerini halka arzedebilecekleri belirtildikten sonra, bunun koşulları düzenlenmiştir.

Anonim ortaklıkların sermaye artırımı yoluyla halka açılmaları çeşitli vergi kanunları ile de teşvik edilmiştir(18) .

b) İç Kaynaklardan Sermaye Artırımının Amaç ve Nedenleri

aa) Bu tür sermaye artırımının bir nedeni, ortaklığın kârlılık oranının ve paylar ile paysenetlerinin piyasa fiyatının düşürülmek istenmesi olabilir.

Anonim ortaklıkta sermayenin önemli bir işlevi ölçü olma işlevidir. Kâr, ortaklığın sâfî mal varlığına oranlanarak değil, kârı sağlayan yatırım malvarlığının az bir kısmını temsil eden sermaye rakamına oranlanarak (yâni örneğin esas sermayenin %’de şu kadarı olarak) hesap edildiğinden, iç kaynakların yüksek olduğu anonim ortaklıklarda sağlanan kâr oranı anormal ve aldatıcı bir şekilde yüksek görünür. Böylece, bir yandan diğer firmalar rekabet için uyarılmış; işçi ve memurlar yeni zamlar, sosyal edimler ve çeşitli çalışma kolaylıkları v.s. için tahrik edilmiş; ma- Sayfa 18 liyenin dikkati ortaklık üzerine çekilmiş olacağı gibi; fazla kâr getirmesi sebebiyle kuru yükselen paysenetlerinin de alıcı çevresi daralmış ve alım satım kabiliyeti azalmış olacaktır. Bu takdirde, iç kaynaklardan sermaye artırımı yapılarak paysahiplerine ödemesiz (bedelsiz) yeni paylar veya paysenetleri verilirse, hem paysahiplerinin aldıkları kâr miktarı düşürülmeksizin kâr oranının düşürülmesi ve hem de, eski payların piyasa (borsa) değeri yeni çıkarılan payların değeri ölçüsünde azalacağından, tedavül ve alım satım imkânının artırılması sağlanabilecektir.

bb) İç kaynaklardan sermaye artırılmasının diğer bir nedeni, ortaklığın kredibilitesinin artırılmak istenmesi olabilir.

Yukarıda da belirtildiği üzere, ortakları taahhüt ettikleri sermaye paylarıyla ve kendisi malvarlığı ile sorumlu olan anonim ortaklıkta alacaklıların asıl garantisini esas sermaye rakamına bağlı malvarlığı oluşturur. Gerçekten, bu malvarlığının, ortaklık alacaklılarının haklarını sıkı bir şekilde gözeten sermaye azaltılması prosedürü dışında paysahiplerine iadesi mümkün değildir. Kanunkoyucu, (ticari faaliyet sonucu uğranılan zararlar dışında) bu malvarlığının korunması için gerekli kanuni önlemleri almıştır. Buna karşılık, esas sermaye rakamını aşan aktif malvarlığı, yâni yedek akçeler v.s. genel kurul olarak paysahiplerinin tasarruflarına açıktır; bu malvarlığı alacaklılar yönünden ortaklığa daha zayıf olarak bağlıdır. Safi kâr ve olağanüstü yedek akçeler kural olarak her zaman kâr dağıtımı için kullanılabildiği halde, esas sermaye rakamı kadar malvarlığı hiçbir zaman kâr olarak dağıtılamaz. Bilânço tekniği yönünden esas sermaye rakamına pasif tablosunda yer verilmek suretiyle de bu amaç sağlanmıştır. Bu sebeple, kâr ve yedek akçelerin sermayeye dönüştürülmesiyle ortaklığın alacaklılara karşı güvencesi güçlendirilmiş ve dolayısıyla kredisinin artması sağlanmış olur. Sayfa 19

Ayrıca belirtelim ki, dış kaynaklardan sermaye artırımında da bu sonuç dolaylı olarak gerçekleşmektedir. Çünkü, dış kaynaklardan artırımda da, hem sermaye ve hem de ortaklığa getirilen değerlerle malvarlığı ve dolayısıyla kredibilite artmaktadır. İç kaynaklardan artırımın farkı, malvarlığında bir artış olmamasına rağmen kredibilitenin artmasındadır.

cc) İç kaynaklardan artırımın diğer bir amaç ve nedeni de, ortaklığın elde ettiği safi kârı dağıtmayarak yatırım sermayesi ihtiyacını karşılamak veya özkaynağını güçlendirmek üzere ortaklıkta alıkoymak istemesi olabilir. Bu durumda paysahiplerine, icabında satıp paraya çevirebilecekleri yeni paylar ve paysenetleri verileceği için, şikayetleri kârın yedek akçe olarak ayrılmış olması haline oranla büyük çapta önlenebilecektir. Böylece, ortaklık da yatırım sermayesi ihtiyacını kârı paysahiplerine dağıtmamak suretiyle sağlamış olacaktır.

Ortaklığın bilânçosunda görünen ve paysahiplerine dağıtılmasına karar verilen safi kâr çok defa ortaklıkta nakit olarak değil, mal veya hak şeklinde bulunur. Bu halde ortaklara temettü dağıtılabilmesi için dışarıdan kredi alınması veya bazı malvarlığı unsurlarının satılıp paraya çevrilmesi zorunlu olur. İşte bu durumda, kârın dağıtımına değil, esas sermayeye eklenmesine karar verilerek paysahiplerine yeni paylar (paysenetleri) dağıtılır ve bu suretle hem paysahipleri tatmin edilmiş ve hem de temettü tevzii için ağır faizle kredi sağlanması veya uygun olmayan piyasa koşullarında bir mal satılması zorunluluğundan kurtulunmuş olur.

Sermaye Piyasası Kanunu’nun 19. maddesinde, bir yandan belli bir oranda kâr dağıtımı zorunlu hale getirilirken, diğer yandan aynı hükme müsteniden Sermaye Piyasası Kurulu’nca çıkarılan II-19.1 sayılı Tebliğin 4. vd. maddeleri hükümleriyle paysenetleri borsada işlem gören ve görmeyen halka açık anonim ortaklıkların paysahiplerine nakit kâr payı (temettü) dağıtmaları yerine, bu kârı Sayfa 20 sermayeye eklemek suretiyle ödemesiz paysenedi verebilmeleri imkânı sağlanmıştır.

çç) İç kaynaklardan sermaye artırımı, kanuni teşvik tedbirlerinden veya kolaylıklardan yararlanmak amacı ve nedeniyle de yapılabilir.

Örneğin, Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesinin 6 No.lı bendinin (b) alt bendi (i) paragrafı parantez içi hükmü ile son hesap dönemi kârının paysahiplerine dağıtılabilir kısmının sermayeye eklenmesi suretiyle çıkarılarak ödemesiz payların ve paysenetlerinin paysahiplerine verilmesi kâr dağıtımı sayılmamış ve gelir vergisi tevkifatına ve beyana tâbi tutulmamıştır. Buna göre, paysahiplerine nakit olarak kâr (temettü) dağıtımı yerine, kârın sermayeye eklenmesi suretiyle ödemesiz paysenedi dağıtılması paysahipleri için çok önemli vergi avantajı sağlamaktadır. Yine Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5e maddesine göre anonim ortaklıkların taşınmazlarını ve/veya iştirak paylarını satıp paraya çevirmeleri halinde, bu işlemlerden doğan Kurumlar ve Katma Değer Vergisi Kanunu’nun Geçici 10. maddesine göre de katma değer vergisi istisnasından yararlanabilmeleri için (diğer koşullar yanında) taşınmaz ve/veya iştirak payı satışından elde ettikleri bedeli en geç beş yıl içinde esas sermayelerine eklemeleri, yani sermaye artırmaları zorunludur.

dd) Ortaklığın iç kaynaklarından sermaye artırımı yaparak ortaklarına pay ve paysenedi vermesinin bir amaç ve nedeni de, kâr dağıtımında istikrarın sağlanması ihtiyacı olabilir. Bir hesap yılı döneminde sağlanan olağanüstü kârın bir kısmı ile esas sermaye artırılıp paysahiplerine ödemesiz paylar ve paysenetleri verilerek, hem kâr dağıtımında istikrar sağlanmış ve hem de bir kısım kârın yatırım sermayesi olarak ortaklıkta alıkonulması sağlanmış olur.

ee) Nihayet, ortaklığın iç kaynaklarından sermaye artırımının zorunlu bir nedeni de TTK'nın 462/3. maddesi hükmü olabilir. Bu hükme göre "bilançoda sermayeye Sayfa 21 eklenmesine mevzuatın izin verdiği fonların bulunması halinde, bu fonlar sermayeye dönüştürülmeden, sermaye taahhüdü yoluyla sermaye artırılamaz".

Dış ve iç kaynaklardan sermaye artırımının tüm amaç ve nedenleri yukarıda açıklananlardan ibaret olmadığı gibi, bir sermaye artırımında, belirtilen nedenlerden birkaçının bir arada sözkonusu olması da mümkündür.

2. Kayıtlı Sermaye Sistemine Göre Sermaye Artırımının Amaç ve Nedenleri

Kanunlarda kayıtlı sermaye sistemine yer verilmesinin temel nedeni, sermaye artırımını ve yeni paylar (paysenetleri) çıkarılarak haksahiplerine verilebilmesini kolaylaştırmaktır. Bu sistemde ortaklığın çıkarılmış sermayesi, yönetim kurulu tarafından, anasözleşmede belirtilen kayıtlı sermaye tavanına kadar artırılabilmekte ve ortaklığın sermaye ihtiyacı ile paysahiplerine ve üçüncü kişilere olan pay ve paysenedi taahhütleri kolayca karşılanabilmektedir.

Esas sermaye sisteminde sermaye artırımının anasözleşme değişikliğini gerektirmesi nedeniyle genel kurul tarafından karara bağlanması zorunlu olduğu halde, kayıtlı sermaye sisteminde çıkarılmış sermayenin artırılması işlemi anasözleşme değişikliğini ve dolayısıyla genel kurul kararını gerektirmez(19) ve sermaye artırımı kayıtlı sermaye tavanına kadar yönetim kurulu kararıyla gerçekleştirilebilir.

3. Şarta Bağlı Sermaye Artırımının Amaç ve Nedenleri

Esas ve kayıtlı sermaye sistemlerindeki sermaye artırımlarından farklı olarak, şarta bağlı sermaye artırımının hangi nedenlerle yapılacağı kanunda belirtilmiştir. TTK.- Sayfa 22 nun 463/1. maddesine göre, şarta bağlı sermaye artırımı, çıkarılan tahviller veya benzeri borçlanma araçları nedeniyle ortaklıktan veya topluluk ortaklıklarından alacaklı olanlara veya ortaklık çalışanlarına anasözleşme ile tanınan pay ve paysenedi edinme haklarını kullanabilmelerini sağlamak amacıyla getirilmiş bir sermaye artırımı türüdür.

IV. SERMAYE ARTIRIMININ HUKUKEN KORUNMAYAN AMAÇ VE NEDENLERİ

Genel olarak, oyçoğunluğunu ellerinde bulunduran paysahiplerinin ortaklığın yarar ve çıkarları yerine kendi özel çıkarlarını ön plânda tutarak karara bağladıkları sermaye artırımları, sermaye artırımı hakkının kötüye kullanılması niteliğindedirler(20).

Örneğin, genel kurulda yeterli oyçoğunluğunu ellerinde bulunduran bir kısım paysahiplerinin, ortaklığın sermayesini gerekmediği halde veya ihtiyacının çok üstünde artırmak suretiyle azınlığın veya iktisaden zayıf olan paysahiplerinin yeni paylardan mevcut payları oranında alabilmelerini önlemeleri iyiniyete aykırı ve alınan sermaye artırımı kararı TTK.nun 445 vd. maddelerine göre iptal edilebilir bir karar olur(21).; iç kaynaklardan Sayfa 23 sermaye artırılarak paysahiplerine ödemesiz paysenetleri verilmesi mümkün ve doğru iken, önce dış kaynaklardan aşırı sermaye artırımı yoluna gidilip iktisaden zayıf olan paysahiplerinin ortaklıktaki mevcut pay oranları düşürüldükten sonra iç kaynaklardan artırım yapılarak paysahiplerine mevcut payları oranında ödemesiz paysenedi verilmesi iyiniyete aykırı ve alınan sermaye artırımı kararı TTK.nun 445. maddesine göre iptal edilebilir bir karar olur(22). Buna karşılık, sırf bir kısım paysahiplerinin yeni Sayfa 24 pay alma haklarını kullanamayacak durumda olmaları, alınmış olan sermaye artırımı kararının iyiniyete aykırı sayılması için tek başına yeterli değildir; bunun yanında artırım kararının bir kısım paysahiplerini zarara uğratmak amacıyla veya eşitlik ilkesine yahut hakların başkalarına en az zarar verecek şekilde kullanılması ilkesine aykırı olarak alınmış olması gerekir(23).

Ortaklığın çıkarı veya ihtiyaçları zorunlu kılmadığı halde, artırım kararı ile bir kısım paysahiplerinin yeni pay alma haklarının diğer bir kısım paysahipleri lehine doğrudan veya dolaylı olarak sınırlandırılması veya kaldırılması halinde de sermaye artırımı hakkının kötüye kullanılması sözkonusu olur.

Keza, artırım kararında, yeni çıkarılan payların satış değerini gerektiğinden çok yüksek ve yeni paylardan alma süresini de asgari tutarak (TTK. md. 461) mali gücü az ortakların hem yeni pay alma haklarını kullanmalarının ve hem de kullanamadıkları bu hakkı başkalarına satmalarının imkânsız hale getirilmesi durumunda da artırım hakkının kötüye kullanılması sözkonusudur.

V. SERMAYE ARTIRIMINI DÜZENLEYEN HÜKÜMLER

Sermaye artırımını düzenleyen hükümleri, Türk Ticaret Kanunu ile Sermaye Piyasası Kanunu’nda ve bu kanunlara müsteniden çıkarılan ikincil mevzuatta ve diğer özel kanunlarda yer almış olmalarına göre dört grupta toplamak mümkündür. Sayfa 25

1. Türk Ticaret Kanunu’nda Yer Alan Hükümler

a) Anonim ortaklıkta sermayenin artırılmasına ilişkin genel hükümler Türk Ticaret Kanunu’nun 456 ilâ 472. maddelerinde yer almıştır.

Bu hükümlerden 456 ilâ 458. maddelerde sermaye artırımına ilişkin ortak hükümler; 459. maddede esas sermaye sisteminde dış kaynaklardan sermaye artırımı; 460. maddede kayıtlı sermaye sisteminde sermaye artırımı; 461. maddede esas ve kayıtlı sermaye sistemlerinde rüçhan hakkı; 462. maddede iç kaynaklardan sermaye artırımı ve 463 ilâ 472. maddelerde ise şarta bağlı sermaye artırımı düzenlenmiştir.

Sermaye artırımının esasında anasözleşme değişikliğinin özel bir türü olduğu (Bkz. Türk Ticaret Kanunu Üçüncü Bölüm Üçüncü Ayırım’ın başlığı) ve anasözleşmeyi değiştirme yetkisinin de genel kurulda bulunduğu gözönünde tutulursa, sermaye artırımına ilişkin genel hükümlerin Türk Ticaret Kanunu’nundaki yerinin doğru seçilmiş olduğunun kabul edilmesi gerekir.

b) Türk Ticaret Kanunu’nun 456 ilâ 472. maddelerinde yer alan genel hükümler dışında, yine aynı kanunda, sermaye artırımıyla doğrudan veya dolayısıyla ilgili olan fakat kanunun sistematiği yönünden diğer kısım veya bölümlerde yer almış bulunan daha birçok hüküm vardır.

Bu hükümlerden bir kısmında özel olarak sermaye artırımından da sözedilmekte (TTK. md. 503, 501/2, 510/2); diğer bir kısmı sermaye artırımı konusunda açık bir hüküm içermemekle beraber, sermaye artırımının da tâbi bulunduğu işlemleri düzenleyen genel nitelikte hükümler olmaları dolayısıyla uygulanma alanı bulmaktadır (anasözleşme değişikliğine ilişkin hükümler ile genel kurulun kuruluş ve işleyişine ilişkin hükümler vs). Nihayet, kanunun bir kısım hükümleri ise, sermaye artırımında uygulanacaklarına dair açıkça yollama yapılan hükümlerdir (TTK.nun 142; 163. maddeleri ile yollama yapılan Sayfa 26 anonim ortaklığın kuruluşuna ve anasözleşme değişikliğine ilişkin hükümler).

c) Sermaye artırımına ilişkin ana hükümleri oluşturan Türk Ticaret Kanunu’nun 456 ilâ 472. maddeleri hükümlerine kısmen 1926 tarihli Eski Ticaret Kanunu’nun 390-394. maddeleri(24) ile 6762 sayılı mülga TTK.nun 391 ilâ 395. maddeleri ve daha çok İsviçre Borçlar Kanunu’nun (OR) sermaye artırımına ilişkin değişik 650 ilâ 653i maddeleri kaynak olmuştur(25).

2. Sermaye Piyasası Mevzuatı

Payları halka arzedilmiş olan veya arzedilmiş sayılan (halka açık) anonim ortaklıklar ile halka açılmak üzere sermaye artırımı yapacak olan anonim ortaklıkların sermaye artırımlarına ilişkin özel düzenlemeler Sermaye Piyasası Kanunu’nda ve bu kanuna müsteniden çıkarılan Yönetmelikler ve Sermaye Piyasası Kurulu Tebliğlerinde yer almıştır (SPK. md. 4 vd.; 13; 19; 5; 34 vd.; 136/5 ve SPKurulu’nun VII-128.1 sayılı Tebliği). Ayrıca, kayıtlı sermaye sistemi ve buna ilişkin sermaye artırımı da Sermaye Piyasası Kanunu’nun 18. maddesi hükmü ve Sermaye Piyasası Kurulu’nun II-18.1 sayılı Tebliği ile düzenlenmiştir.

SPK.nun 2/2. maddesine göre “Bu kanunda ve bu kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan ve diğer kanunlarda bu kanunun Sayfa 27 uygulanmayacağının belirtildiği hallerde genel hükümler uygulanır.”

Görüşümce, SPK.nun 2/2. maddesinde genel nitelikteki kanun hükümlerinin uygulanabilmesinin tüzük, yönetmelik, tebliğ ve genelge gibi ikincil mevzuatta hüküm bulunmaması koşuluna bağlanması; diğer bir ifadeyle, SPK.na dayanılarak yürürlüğe konulan ikincil mevzuatın genel nitelikteki kanunlar hükümlerine göre öncelikle uygulanacağının belirtilmesi Anayasa’nın 115. ve 124. maddelerinde de ifadesini bulan normlar hiyerarşisine aykırıdır. Anılan Anayasa maddelerine göre, idare ancak mevcut kanunlara aykırı olmamak koşuluyla tüzük ve kanunlar ile tüzüklere aykırı olmamak koşuluyla da yönetmelik çıkarabilir. Buna göre, SPK.nun 2. maddesinin 2. fıkrasına “ikincil mevzuatta” ibaresinden önce gelmek üzere “… ve kanunlara aykırı olmayan” ibaresinin eklenmesi ve böylece 2/2. madde hükmünün “Bu kanunda ve bu kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan ve kanuna aykırı olmayan ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan ve diğer kanunlarda bu kanunun uygulanmayacağının belirtildiği hallerde genel hükümler uygulanır.” şeklinde düzeltilmesi gerekir.

3. Vergi Mevzuatı

Sermaye artırımına işlerlik kazandırılması bakımından vergi kanunlarında vergi ve harç istisnasına ilişkin hükümlere yer verilmesi gerekmiştir. Özellikle iç kaynaklardan sermaye artırımı, gerek sermaye artırımında kullanılan iç kaynakların (yedek akçelerin, kârın ve fonların) oluşturulması ve gerekse bu kaynakların sermayeye eklenmesi suretiyle çıkarılıp paysahiplerine verilecek olan ödemesiz paylar ve paysenetleri dolayısıyla vergi kanunları ve ikincil vergi mevzuatı ile çok yakından ilgilidir. İç kaynaklardan sermaye artırımı GVK.nun 94/6-b(i); KVK.nun 5/1-e; KDV Kanunun Geçici 10 ve VUK.nun mük. 298. maddeleri hükümleri ile mali bakımdan uygulana- Sayfa 28 bilir hale gelmiştir. Payları için paysenedi çıkaran ortaklıkların ortaklarına önemli vergi avantajları sağlanmıştır (GVK. Geç. md. 56/D-1; mük. md. 80/1). İleride bu konuları geniş olarak ele alacağız.

4. Diğer Kanunlarda Yer Alan Hükümler

Özel kanunlarla kurulmuş olan anonim ortaklıkların kuruluş kanunları ile özel kanunlara tâbi anonim ortaklıkların tâbi oldukları özel kanunlarda da sermaye artırımına ilişkin özel düzenlemelere yer verilmiştir. Örneğin 7462 Sayılı Ereğli Demir ve Çelik Fabrikaları Türk Anonim Şirketi Kanunu’nun 2/I. maddesinde, ortaklık sermayesinin genel kurulun kararı üzerine T.C. Bakanlar Kurulu’nca artırılabileceği belirtildikten sonra, 2/II. maddesinin verdiği yetkiye müsteniden ortaklık anasözleşmesinde, Türkiye’de ilk defa olmak üzere, “kayıtlı sermaye” sistemine yer verilmiştir. 86 Sayılı Yatırımlar (Holding) Anonim Şirketi Kanunu’na müsteniden düzenlenen ortaklık anasözleşmesinin 6/I. maddesinde de kayıtlı sermaye sistemi benimsenmiştir. Ortaklığın anasözleşmesine göre “çıkarılmış sermaye” yönetim kurulu kararına müsteniden “tavan sermaye” rakamı ise TTK.nun anasözleşmenin değiştirilmesine ilişkin hükümlerine göre (TTK. md. 452 ilâ 455) yükseltilecektir.

Ayrıca, Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hk. 233 Sayılı KHK.nin 4/No.4 maddesinde Teşebbüslerin esas sermayelerinin ilgili bakanlığın talebi üzerine Yüksek Koordinasyon Kurulu tarafından tesbit edileceği; 4456 Sayılı Türkiye Kalkınma Bankası Anonim Şirketi Kanunu’nun 6. maddesinde bankanın kayıtlı sermaye sisteminde olduğu belirtildikten sonra, kayıtlı sermaye tavanı içinde sermaye artırımının yönetim kurulu kararı ile gerçekleştirileceği ve kayıtlı sermaye tavanının genel kurul kararı üzerine Bakanlar Kurulu’nca artırılabileceği; 1211 Sayılı T.C. Merkez Bankası Kanunu’nun 5. maddesinde, bankanın 25 Milyon TL. olan sermayesinin genel kurulun Sayfa 29 kararını (md.15) takiben “Hükümetin tasvibiyle” artırılabileceği hükme bağlanmıştır. Çoğaltılması mümkün olan tüm bu örneklerde, özel kanunlarında düzenlenmeyen hususlarda başta Türk Ticaret Kanunu ve Sermaye Piyasası Kanunu hükümleri olmak üzere genel hükümlerin uygulanacağı ayrıca hükme bağlanmıştır.

VI. SERMAYE ARTIRIMININ HUKUKİ NİTELİĞİ

1. Esas Sermaye Sistemine Göre

Sermaye artırımının hukuki niteliğinin ne olduğu, daha açık bir ifade ile, bir kuruluş işlemi mi, yoksa bir anasözleşme değişikliği olarak mı nitelenmesi gerektiği konusu, Türk Ticaret Kanunu’nun sermaye artırımına ilişkin hükümlerine kaynak olan İsviçre, Almanya ve Fransız hukuk çevrelerinde tartışma konusu olmuştur(26).

Avrupa’da modern ticaret kanunlarının öncüsü olan 1807 tarihli Fransız Ticaret Kanununda (Code de Commerce’de) ve bu kanunun etkisinde çıkarılan 1862 ve 1867 tarihli Alman Genel Ticaret Kanunu (Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch) ile 1870 tarihli Novelle’de sermaye artırımı kurumu özel olarak düzenlenmemişti(27). Sayfa 30

Bu kanunlarda sadece anasözleşme değişikliğine yer verilmişti ve sermaye artırımı sadece bir anasözleşme değişikliği olarak niteleniyordu(28).

Uygulamada anonim ortaklık nakit sermaye ile kurulup akabinde sermaye artırımı (anasözleşme değişikliği) yapılarak gerekli ayni sermaye, kuruluşa ilişkin emredici hükümlere uyulmaksızın ortaklığa konulabiliyordu. Ortaklığa ayni sermaye konulmasına ilişkin emredici hükümlerin bu şekilde dolanılmasını önlemek için sermaye artırımının yeni bir kuruluş niteliğinde olduğu ve kuruluşa ilişkin emredici hükümlerin sermaye artırımında da câri olmaları gerektiği görüşü ortaya atıldı(29) ve bu görüş Alman, Fransız ve İsviçre hukuklarında benimsendi(30). Sayfa 31 Fakat kanunların sermaye artırımı konusundaki boşluklarını doldurmak gereksinimiyle ortaya atılan bu görüşün teorik yönden tutarsız olduğu ve pozitif hukukta bağımsız bir kurum olarak belirmeye başlayan esas sermaye sistemine göre sermaye artırımı kurumunu açıklamakta yetersiz kaldığı anlaşıldı; şöyleki:

Bir kere, esas sermaye sistemine göre sermaye artırımının kuruluş niteliğinde olmadığı, kuruluş işlemlerine tâbi tutulması önerilen anonim ortaklığın sermaye artırımı sırasında kurulmuş ve mevcut olduğu belirtildi(31). Ayrıca, sermaye artırımı sonucu ortaklığın ayniyetini muhafaza ettiği kabul edildiğine göre(32) artırımdan önce olduğu gibi sonra da varlığını devam ettiren ortaklığın yeniden kurulmasından sözetmenin mantık kuralları ile bağdaşmayacağına işaret edildi(33). Nihayet, oybirliği ile düzenlenen ortaklık anasözleşmesinin, genel kurulda ağırlaştırılmış çoğunlukla alınan artırım kararı ile değiştirilmesinin bir tutulamayacağı; kaldı ki, sermaye artırımı için imtiyazlı paysahipleri kurullarının ayrıca karar vermeleri gereği ile, artırım sonucu çıkarılacak yeni paylardan alma hakkı müessesesinin kuruluş müessesesi ile bir ilgisinin bulunmadığı anlaşıldı.

Bunun üzerine, sermaye artırımının kısmen yeni kuruluş (teilweise Neugründung) niteliğinde olduğu, yâni, halin icabı veya bir pozitif hukuk normu hilâfını emretmedikçe, anonim ortaklığının kuruluşuna ilişkin hükümlerin sermaye artırımında da cari olacağı görüşü ileri sürüldü(34). Sayfa 32

Sermaye artırımının yeni kuruluş niteliğinde olduğu esasından hareket eden bu görüş de şu nedenlerle tutarlı bulunmadı:

Bir kere, yukarıda da belirtildiği üzere, sermaye artırımı sonucu anonim ortaklığın ayniyetini muhafaza ettiği kabul edildiğine göre, artırımdan önce olduğu gibi sonra da varlığını sürdüren ortaklığın, velev kısmen olsun, yeni kuruluşundan söz etmenin doğru olamayacağı vurgulandı(35).

Diğer yandan, kuruluş hükümlerinin esas itibariyle sermaye artırımına da uygulanmasını öngören kısmi kuruluş teorisinin anonim ortaklığın çabuk değişen piyasa şartlarına zamanında uyabilmesi ve ihtiyacı olan sermayeyi kolay ve çabuk sağlayabilmesi gereği ile bağdaşmadığı, böylece sık sık başvurulan sermaye artırımı müessesesinin gelişme istikametine de aykırı düştüğü belirtildi(36).

Nihayet, yeni kuruluş görüşünün, sermaye artırımının sadece dış kaynaklardan artırım şeklinde yapılabileceği görüşünden hareket ederek, sermaye konulması bakımından kuruluş ile sermaye artırımı arasında bir ayniyet ve paralellik gördüğü ve bu nedenle de, ekonomik şartların zorunlu olarak ortaya çıkardığı ortaklığın kendi iç kaynaklarından sermaye artırması halini açıklamakta yetersiz kaldığı ve hatta vergi hukuku yönünden Almanya’da yanlış uygulamalara sebep olduğuna işaret edildi(37). Sayfa 33

Böylece, esas sermaye sistemine göre sermaye artırımının kısmen de olsa yeni kuruluş niteliğinde olmadığı, kuruluş işlemlerinden farklı ve esası itibariyle özel bir anasözleşme değişikliği niteliğinde bağımsız bir kurum olduğu görüşüne gelindi ve bu görüş gerek öğretide(38) ve gerekse pozitif hukukta (kanunla düzenlemelerde)(39) benimsendi.

Hukukumuzdaki gelişmeler de Alman, İsviçre ve Fransız Hukuklarındaki gelişmelere paralel seyretti. 1807 tarihli Fransız Ticaret Kanunu’nun (Code de Commerce’nin) tercümesi olan 1850 tarihli Kanunnamei Ticaret’de me- Sayfa 34 haz kanunda olduğu gibi, sermaye artırımı kurumu düzenlenmemişti. 1926 ve 1957 tarihli mülga Türk Ticaret Kanunlarında sermaye artırımı her ne kadar anasözleşme değişikliğinin özel bir türü olarak yer almışsa da, kuruluş hükümlerine “Umumi heyet yeni hisse senetleri çıkarmak suretiyle esas sermayenin çoğaltılmasına karar verdiği takdirde, anonim şirketlerin kuruluşuna ait hükümler câri olur…” şeklinde geniş yollama yapılmıştı(40).

Bu düzenlemeyi değerlendiren E.E. Hirş, “Esas sermayenin anonim şirket için ifade ettiği hayati mânâ düşünülürse, bunun çoğaltılmasının kısmen şirketin yeniden kurulması mahiyetinde olduğu kabul edilebilir.” demiştir(41).

Arslanlı, sermaye artırımının ek kuruluş niteliğini taşıdığını ve kuruluş hükümlerinin sermaye artırımında da en geniş bir şekilde uygulanması gerektiğini kabul etmişti(42).

İmregün ise, “...(eski) TTK. md. 392 ilk cümleye göre, sermaye artırımına anonim ortaklıkların kuruluşuna ilişkin hükümler uygulanmak gerekir. Ancak, kuruluştaki Sayfa 35 durumdan farklı olarak, sermaye artırımında, ortada hukuken kurulmuş, tüzel kişiliği haiz bir anonim ortaklık mevcuttur. Bu itibarla, kuruluş hükümleri aynen değil, fakat sermaye artırımı işleminin bünye ve mahiyetine uydurularak uygulanır...” demek suretiyle Arslanlı kadar ileri gitmemekte ve yukarıda belirtilen kısmi kuruluş görüşünü benimsemiş görünmektedir(43).

Bu yazarların 1926 tarihli Türk Ticaret Kanunu’nun 391. ve 1957 tarihli Türk Ticaret Kanunu’nun 392. maddeleri hükümlerinin kuruluş hükümlerine yaptıkları genel yollama karşısında kısmi veya ek kuruluş teorisini, yâni sermaye artırımına ilişkin özel hükümler saklı kalmak üzere kuruluşa ilişkin hükümlerin sermaye artırımında da cari olacakları görüşünü benimsedikleri anlaşılmaktadır. Aslında, bu görüşü savunanlar sermaye artırımının 1926 ve 1957 tarihli Türk Ticaret Kanunlarında kuruluştan ayrı bir kurum ve esas itibariyle anasözleşme değişikliğinin özel bir şekli olarak düzenlenmiş olmasını(44) göz ardı etmişlerdir.

Görüşümce, Türk Ticaret Kanunu’na göre sermaye artırımının yeni veya ek kuruluş olduğu, kuruluş hükümlerinin kural olarak sermaye artırımına da uygulanması gerektiği görüşü teorik yönden kabul edilemez.

Bir teorinin değeri, ilgili bulunduğu pozitif hukuk müessesesi yönünden güncel gereksinimlere cevap verebilecek hukuki çözümler getirebilmesi ve o müessesenin ilerideki gereksinimleri karşılayabilecek şekilde düzenlenebilmesi bakımından doğru yönü gösterebilmesi ile ölçülür. Yeni kuruluş teorisi, daha önce belirtilen teorik ve pratik nedenlerle bu özelliklerden yoksundur. Sayfa 36

Bu teori ilk ortaya atıldığı zaman güdülen amaç, sermaye artırımı bakımından kanundaki mevcut boşluktan yararlanılarak kuruluş hükümlerinin dolanılmasını önlemek ve böylece ortaklığın, bir kısım paysahiplerinin ve ortaklıkla ilişkiye giren üçüncü kişilerin çıkarlarını korumaktı. Teori bu amacı gerçekleştirdi ve pozitif hukukta da benimsendi. Fakat, teorik alanda ve (amaçladığı sınırlı yararın dışında) uygulamada yetersiz kaldı.

Bir kere, günümüzün ekonomik şartları, ortaklığın hayatında çeşitli nedenlerle sık sık başvurulan sermaye artırımının kolaylaştırılmasını zorunlu kılmaktadır. Halbuki, kuruluş hükümlerinin esas itibariyle sermaye artırımına da uygulanmasını öngören yeni kuruluş teorisi bu müesseseyi gerektiğinden fazla merasime bağlamakta ve yararlanmayı güçleştirmektedir.

Ayrıca, esas itibariyle kuruluş hükümlerine yapılan genel yollama, Alman hukukunda olduğu gibi(45) günümüzün ihtiyaçlarına ve hukuki gereklere aykırı çözümlere varılması tehlikesini ortaya çıkarmıştır. Şöyle ki: eTK.nun mülga 279. maddesinin 1. fıkrasında (TTK. md. 339/1) söz konusu olan kurucuların imzalarının notere tasdik ettirilmesi şartının, mülga eTK.nun 392. maddesinin genel yollaması gereğince, sermaye artırımı kararları bakımından da sözkonusu olup olmadığı uygulamada tereddüt doğurmuş, ticaret sicili memuru imzaları noterce tasdik edilmemiş sermaye artırımı kararını tescilden kaçınmıştır. Bunun üzerine Yargıtay Ticaret Dairesi, yeni kuruluş teorisini reddeden bir gerekçe ile ve isabetli olarak “...Ticaret Kanunu’nun 279. maddesinin birinci fıkrası, sadece kurucuların imzalarının noterce tasdikini emretmiştir. Bir şirketin sermayesinin artırılmasıyla yeni bir şirket kurulmuş olmadığı gibi yeni kurucular da bahismevzuu bulunmadığı cihetle artık notere imza tasdik ettirilmesi bahis mevzuu bulunmamaktadır...” sonucuna Sayfa 37 varmıştır(46). Görüldüğü üzere, Yargıtay, doğru sonuca ulaşabilmek için kuruluş teorisinden sapmak mecburiyetinde kalmıştır.

“Yeni kuruluş” teorisi, yeni sermaye artırımı türlerini, özellikle ortaklığın kendi kaynaklarından sermaye artırımını açıklamakta da yetersiz kalmakta ve sağladığı tek imkân olan ortaklığın, bir kısım paysahiplerinin ve üçüncü kişilerin çıkarlarını koruma işlevi de bu tür sermaye artımında pek işe yaramamaktadır. Zira, bu tür artırımda asıl, yedek akçelerin gerçekten mevcut olup olmadıkları ve kanuna uygun olarak kullanılıp kullanılmadıkları hususu önem kazanmaktadır.

Bu nedenlerle, bu kitabın önceki baskılarında, pozitif hukukumuza hâkim görünen ve öğretimizde de benimsenen, sermaye artırımının yeni veya ek kuruluş niteliğinde olduğu görüşünün bir yana bırakılması ve kurumun temeli olan ve fakat (kuruluş teorisinin ortaya atıldığı zamanın gereksinimleri sebebiyle geri plâna itilmiş bulunan) Sayfa 38 anasözleşme değişikliği olma niteliğinin esas alınması gereğini vurgulamış ve bu esası benimserken de geçmişte yeni kuruluş teorisinin ileri sürülmesine neden olan ve kuşkusuz bugün de geçerli bulunan bir kısım kuruluş hükümlerinin dolanılması suretiyle ortaklığın, ortaklıkla ilişkiye giren üçüncü kişilerin ve bir kısım paysahiplerinin zarara uğratılmaları tehlikesinin hesaba katılması gereğine işaret etmiştim. 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nda sermaye artırımı anasözleşme değişikliğinin özel bir şekli olarak düzenlendiği gibi, 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanununu’nun kuruluş hükümlerine genel yollama yapan 392. maddesi hükmüne de kanunda yer verilmemiş ve sadece ortaklığın, paysahiplerinin ve üçüncü kişilerin çıkarlarının gerektirdiği ölçüde kuruluş hükümlerine sınırlı ve belli yollama yapılmasıyla yetinilmiştir (TTK. md. 456/3-4; 459/3 ve 460/2). Böylece, yeni Türk Ticaret Kanunu, özellikle yeni paylar çıkarılarak dış kaynaklardan yapılan sermaye artırımının kısmi veya ek bir kuruluş işlemi olup olmadığı tartışmasına esası itibariyle son vermiştir.^46a

2. Kayıtlı Sermaye Sistemine Göre

Kayıtlı sermaye sisteminde üç itibari sermaye rakamı sözkonusudur. Başlangıç sermayesi, çıkarılmış sermaye ve kayıtlı sermaye. Başlangıç sermayesi, kuruluş aşamasında veya sonradan kayıtlı sermaye sistemine girişte zorunlu olan en az itibari sermayeyi gösteren ve sisteme girişle birlikte çıkarılmış sermayeye dönüşen sermayedir (SPK. md. 3/b; 12/2; TTK. md. 332/1-2). Çıkarılmış sermaye, çıkarılıp satılan tüm payları ve paysenetlerini temsil eden ve yönetim kurulu kararıyla kayıtlı sermaye rakamına kadar artırılabilen sermayedir (SPK. md. 3/d; TTK. md. 332/2). Kayıtlı sermaye ise, çıkarılmış sermayenin yönetim kurulu kararı ile artırılabileceği en üst rakamı gösteren ve anasözleşmede yer alması zorunlu olan sermayedir (SPK. md. 3/l: TTK. md. 360/1). Sayfa 39

Kayıtlı sermaye sisteminde sermaye artırımı, çıkarılmış sermayenin yönetim kurulu kararıyla anasözleşmede belirtilmesi zorunlu kayıtlı sermaye rakamına kadar artırılıp yeni paylar ve paysenetleri çıkarılmasıdır. Kayıtlı sermaye rakamına ulaşıldıktan sonra, sermaye artırımının önünün açılması için anasözleşmedeki kayıtlı sermaye rakamının yükseltilmesi zorunludur. Bu işlem ise bir sermaye artırımı olmayıp sadece bir anasözleşme değişikliği işlemidir(47). Buna göre, kayıtlı sermaye sisteminde çıkarılmış sermaye artırımı, bir anasözleşme değişikliği olmayıp bir yönetim kurulu işlemidir (TTK. md. 460)(48).

3. Şarta Bağlı Sermaye Sistemine Göre

Ayrıca belirtelim ki, şarta bağlı sermaye artırımı da esasında özel bir anasözleşme değişikliği niteliğinde olup, kuruluş ile doğrudan bir bağlantısı yoktur. Bu husus, TTK.nun şarta bağlı sermaye artırımını düzenleyen 463. vd. maddelerinde kuruluş işlemlerine ve hükümlerine herhangi bir yollama yapılmamış olması yanında “Özel Değişiklikler” üst başlığı altında düzenlenmiş olmasıyla da sabittir. Sayfa 40

VII. SERMAYE ARTIRIMININ KURAL OLARAK İHTİYARİ OLUŞU

İstisnaen bir kanun(49) veya anasözleşme hükmüyle veya diğer bir sözleşme ile zorunlu tutulmuş olmadıkça, yani kural olarak, anonim ortaklıklarda sermaye artırımı ihtiyaridir. Yönetim kurulu ortaklığın iç ve dış koşullarını ve özellikle mali durumunu, işletme ve yatırım sermayesi ihtiyacını, para ve sermaye piyasaları koşullarını değerlendirerek sermaye artırımı işlemlerini başlatabilir ve gerekli merasimi yerine getirerek sonuçlandırabilir.

Yönetim kurulu sermaye artırımına gidip gitmemekte kural olarak özgür olmakla beraber, sermaye artırımına gidilmemesi bir görev ihmali olarak nitelenebildiği hallerde yönetim kurulu üyeleri doğan zararlardan sorumlu tutulabilirler (TTK. md. 553). Keza, karar organı olan genel kurul da alacağı bir kararla sermaye artırımı sürecini başlatması konusunda yönetim kuruluna talimat verebilir. Bu kararı haklı bir neden olmaksızın uygulamayan yönetim kurulu üyeleri bu nedenle doğan zararlardan da sorumlu olurlar (TTK. md. 553).

Öte yandan Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ve Sermaye Piyasası Kurulu gibi kamu idareleri de genel veya özel nitelikte kararlarıyla izin veya onay yetkilerinin kullanılmasını sermaye artırımı yapılması şartına bağlayabilirler. Kuşkusuz bu kararlar idari yargı denetimine tâbidir.

Ortaklık anasözleşmesi hükmüyle de belli bir sermaye artırımı zorunluluğu getirilebilir. Anasözleşmeye bu yolda bir hüküm konulması sınırlı sorumluluk ilkesine ve TTK.nun 480/1. maddesi hükmüne aykırı olmayacaktır. Çünkü, gerek sınırlı sorumluluk ilkesine ve gerekse TTK.nun 480/1. maddesine göre paysahipleri iradeleri dışında herhangi bir yükümlülük altına sokulamazlar. Sayfa 41 Ayrıca belirtelim ki, anasözleşmeyle sermaye artırımı zorunluluğunun kabulü, paysahiplerinin herhalde iştirak taahhüdünde bulunmalarını gerektirmez. Bu zorunluluğa uymamanın yaptırımı paysahipleri bakımından TTK.nun 529/b maddesine göre ortaklığın feshini isteyebilmek, ortaklık alacaklıları bakımından da artırımı engellemeleri halinde ortaklığa ve paysahiplerine karşı tazminat istemek olabilir. Sayfa 42