Kamu İhale Sözleşmelerinin Değiştirilmesi ve Devri

Bunlardan ilki kamu hukuku teorisidir. Buna göre hem ihale sürecinde hem de ihale bittikten ve sözleşme imzalandıktan sonraki süreçte sözleşmenin kamu hukuku kurallarına tabi olması gerekir. Kamu hukuku görüşünü benimseyen yazarlar, kamu ihale sözleşmelerinin idare hukukunun konusu olduğunu ve bu sözleşmeler ile ilgili çıkan uyuşmazlıkların idari yargıya tabi olduğunu ileri sürmektedirler. GÖZLER’e göre kamu ihale sözleşmeleri, idari sözleşmelerin şartlarını taşıyabilirler ve bu sözleşmelere özel hukuku aşan hükümler konulabilir ve böylece idari sözleşme niteliğini kazanabilirler(15).…

Bir diğer görüş ise özel hukuk teorisidir. Bu görüşü savunan yazarlar ise kamu ihale sözleşmelerinin birer özel hukuk sözleşmesi olduğunu, genel hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini ve uyuşmazlıkların çözümünün adli yargının görev alanına girdiğini benimsemektedirler. Alman hukukunda savunulan bu teoriye göre, serbest piyasada faaliyette bulunan idarenin bu piyasadaki özel hukuk kişilerinden farkı bulunmamaktadır. Bu itibarla idare ile özel hukuk kişileri arasında yapılan kamu ihale sözleşmeleri birer özel hukuk sözleşmesidir. Ancak burada hem kamu ihale sözleşmeleri hem de sözleşmenin kurulmasından önceki süreç, yani kamu ihaleleri de bir bütünlük içerisindedir ve özel hukuka tabidir(17)…

Doktrinde yer alan görüşlerden birisi de ayrılabilir işlem teorisidir. Bu teori de Fransız hukukunda ortaya çıkmıştır. Buna göre kamu ihale sözleşmeleri kural olarak özel hukuk sözleşmesi değildir. Ancak özel hukuka tabi olması istisnai hallerde mümkündür. Hatta Fransa’da tüm kamu ihale sözleşmelerinin idari sözleşme niteliği taşıdığı ve ihtilafların idari yargıda çözüleceği düzenlenmiştir. Kamu hukuku teorisinden farkı ise, bu teoriye göre örneğin ihale açılması, ihale şartnamesi ve ilanı, isteklilerden birinin ihale dışı bırakılması, ihalenin sonuçlandırılması ve sözleşme yapma kararı alınması, sözleşmenin feshi gibi işlemler, sözleşmeden ayrılabilir nitelikte taşıyan işlemler olup ayrı ayrı iptal davasına konu edilebilirler. Fakat bu, bütün sözleşmenin de geçersiz olacağı anlamına gelmemektedir. Türk hukukunda ayrılabilir işlem teorisinin uygulamasına gerek bulunmamaktadır. Çünkü Fransa hukukundaki bu teorinin ortaya çıkmasına yol açan sebepler bizim hukukumuzda mevcut değildir(18)…